最高法院最新担保司法解释︱共同保证中保证人免责规则的体系化解读
The following article is from 法义君 Author 法义君
本 期 导 读
2020年12月31日最高法院发布了《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《有关担保制度的解释》），该司法解释是最高法院在清理以往与担保有关的司法解释的基础上，根据民法典关于担保制度的新规定,重新制定的担保制度司法解释。其中在“关于保证合同”部分，对于与共同保证期间有关的部分保证人免责问题进行专门规范，即第29条的规定。
准确把握《有关担保制度的解释》第29条规定的“立法原意”，需要结合《民法典》第178条、第392条、第519条、第699条、第700条及《九民会纪要》第56条等相关规定，进行体系化解释，进而在民法典体系化的全景下，探求司法实践中适用规则的统一尺度，充分发挥司法解释在具体案件审判中有效化解纠纷公平合理平衡利益的功能，以期实现司法解释在保障交易安全的前提下促进交易效率的终极价值目标。
一、《有关担保制度的解释》第29条规定的具体内容
（一）《有关担保制度的解释》第29条的规定
《有关担保制度的解释》第29条规定，同一债务有两个以上保证人，债权人以其已经在保证期间内依法向部分保证人行使权利为由，主张已经在保证期间内向其他保证人行使权利的，人民法院不予支持。
同一债务有两个以上保证人，保证人之间相互有追偿权，债权人未在保证期间内依法向部分保证人行使权利，导致其他保证人在承担保证责任后丧失追偿权，其他保证人主张在其不能追偿的范围内免除保证责任的，人民法院应予支持。
（二）《有关担保制度的解释》第29条规定的具体含义
第29条的规定，其核心要素在于，同一债务存在两个以上保证人时，即在所谓的共同保证情形中，债权人在保证期间内向多个保证人行使权利的范围应当“全覆盖”，否则，将面临部分债权无法获得清偿的风险；或者从保证人的视角看，在保证期间内，部分未被要求承担保证责任的保证人可以以此免除保证责任。该条规定中，并未区分按份共同保证与连带共同保证的差异，将基本裁判尺度统一设定为：债权人向部分保证人行使权利的效力，并不及于其他保证人。
具体而言，该条规定主要涉及两个方面的具体内容：一是债权人在保证期间内只向部分保证人主张承担保证责任，其效力不能自动传导至其他保证人，对其他保证人并不产生效力，在保证期间届满时，其他保证人可以以此为由，主张免除保证责任；二是保证人相互有追偿权时，在债权人与保证人的外部关系中，由于债权人未在保证期间内向部分保证人主张行使权利进而影响到保证人内部义务的分担，即如果被主张权利的保证人在承担保证责任后无法向其他保证人追偿时，其可以主张在其不能追偿的范围内免除保证责任。
该条规定，表述的是在共同保证中与保证期间有关的保证人免责的两种特殊情形，其是在共同保证规则以及追偿权规则双重背景下衍生出的实务问题，故此，要准确理解与适用该条规定，应当将其置于民法典体系中进行全景式观察，包括由连带责任规则、连带债务规则、共同保证规则、混合担保规则、保证人追偿权规则等构成的规制体系，以及民法典立法中对原担保法及司法解释相关内容的扬弃。
二、《民法典》中的共同保证规则
鉴于《有关担保制度的解释》第29条规定的内容，是在共同保证规则框架下衍生而来的，在共同保证的各种具体类型中，考察债权人对部分保证人主张权利的效力是否及于全体保证人，可能更有场景化的实用价值。故此，首先应当根据《民法典》中关于共同保证的规定，厘清司法解释第29条中的共同保证的具体意涵。
（一）《民法典》第699条关于共同保证的规定
1. 《民法典》第699条的规定
《民法典》第699条规定，同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任；没有约定保证份额的，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。
2. 《民法典》第699条与原《担保法》第12条的关系
原《担保法》第12条专门规定了共同保证，具体内容为：同一债务有两个以上保证人的，保证人按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。
故此，《民法典》第699条规定的共同保证规则，是在原《担保法》第12条规定的基础上修改而来，两者的区别主要表现在三个方面：一是《民法典》第699条删除了关于连带保证人负有担保全部债权实现的义务，将其表述为“债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任”；二是删除了关于已经承担了保证责任的保证人追偿权的内容；三是在没有约定保证份额的情形中，将原来直接表述“保证人承担连带责任”的内容予以删除。
根据《民法典》第699条关于共同保证的规定，共同保证分为两种基本类型：按份共同保证与连带共同保证，即保证合同中约定了保证份额的，为按份共同保证；没有约定保证份额的，推定为连带共同保证（不真正连带）。
（二）关于共同保证的民法学理通说
共同保证，是指两个或者两个以上的保证人为同一债务承担保证责任的行为，对同一债务人的不同债务提供保证，不能称之为共同保证。共同保证可以再分为按份共同保证与连带共同保证，前者是指保证人与债权人约定按照份额对主债务承担保证责任的共同保证，后者是指各个保证人均约定对全部主债务承担连带保证责任或者债权人与保证人之间没有约定保证份额的情形。（参见：王利明、杨立新、王轶、程啸著：《民法学》第六版，法律出版社2020年版，第801页。）
关于共同保证的成立，数个保证人与债权人签订一份保证合同可以成立共同保证，签订数个保证合同共同担保同一债权也可以成立共同保证，并且数个保证合同是否为同时成立抑或先后成立，数个保证人之间是否存在意思联络，均在所不问。（参见：崔建远主编：《合同法》第六版，法律出版社2016年版，第147页。）
域外民法中，共同保证大多不区分按份共同保证与连带共同保证，在当事人没有特别约定时，通常只有连带共同保证一种类型，如史尚宽先生在《债法各论》中所述，关于共同保证，是指数人对于同一债务为保证，除契约另有订定外，应负连带保证责任。在罗马法，共同保证人原则上有分别之利益，近世法排斥此主义，各共同保证人，原则上各负全部清偿之责任。（参见：史尚宽著：《债法各论》），中国政法大学出版社2000版，第941页。）《德国民法典》第769条规定，二人以上为同一债务作出保证的，即使他们不是共同承担保证责任，也应作为连带债务人承担责任。《法国民法典》第2025条规定，数人就同一债务、为同一债务人作保证人时，每一保证人均就债务之全部负保证责任。
（三）《民法典》中关于共同保证的具体类型
《民法典》中关于保证的分类有两个标准，一是从规范保证人与主债务人之间关系的角度，保证分为一般保证与连带责任保证；二是从保证人的人数及保证人之间相互关系的角度，分为个别保证与共同保证。共同保证，其实质是反映数个保证人之间的关系，通常亦称之为内部关系。在连带责任保证中，所谓的连带责任，是指保证人与主债务人的“连带”，二者对债权人承担连带责任；在连带共同保证中，所谓的连带责任，是指多个保证人之间的“连带”，多个保证人共同对债权人承担连带责任。
根据法工委释义的解释，由于共同保证分为按份共同保证与连带共同保证，再结合保证人与主债务人之间的关系，可以组合出四种共同保证的类型：一是连带共同连带保证，在此种类型中，保证人与主债务人之间为连带责任关系，数个保证人之间为连带共同保证关系，在主债务履行期限届满后，债权人既可以要求主债务人承担债务，也可以要求数个保证人中任何一个保证人承担全部债务或者部分债务。二是连带共同一般保证，即数个保证人之间为连带共同保证，主债务人与保证人之间为一般保证，在主债务履行期限届满时，因保证人有先诉抗辩权，债权人应当先请求债务人履行债务，在债务人财产经强制执行后仍无法履行债务的，债权人可以请求任何一个保证人承担全部或者部分责任。三是按份共同连带保证，数个保证人之间为按份共同保证，主债务人与保证人之间为连带责任，在主债务履行期限届满时，债权人既可以请求主债务人履行全部债务，也可以请求数个保证人按照约定的保证份额承担责任。四是按份共同一般保证，即数个保证人之间是按份共同保证，主债务人与保证人之间为一般保证，在主债务履行期限届满时，债权人应当首先请求主债务人履行全部债务，在主债务人财产经强制执行后仍无法履行债务的，债权人可以请求数个保证人按照约定的保证份额承担保证责任。
司法实践中，连带共同保证通常是多个保证人与债权人共同订立一份保证合同，即数个保证人具有承担连带责任的意思联络并形成合意。在多个保证人分别与债权人订立保证合同时，如果在每一份保证合同中，债权人与保证人约定，无论债权人是否享有其他保证债权，均不影响其直接要求保证人承担全部保证责任，即债权人有权请求任何一个保证人承担全部保证责任，此时，根据原《担保法司法解释》第19条的规定，两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各个保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。
根据最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编的《民法典合同编理解与适用》中的观点，原《担保法司法解释》第19条第1句的规定符合连带共同保证法理，强调保证合同的签订无论同时还是分别，都构成连带保证，也就是说，即使保证人之间没有意思联络，仍然成立共同保证。鉴于该内容本条没有明确表示出来，但与《民法典》第699条规定的精神相符，因此，在《民法典》施行后其精神应当继续适用。
（四）《有关担保制度的解释》第29条第1款规定的解读
在共同保证中，债权人向部分保证人行使权利的效力是否及于其他保证人，可以区分不同情形予以观察。
首先，在按份共同保证中，每一个保证人只是按照保证合同约定的保证份额，各自承担保证责任，“各人自扫门前雪”，彼此并无交集，此时债权人在保证期间内向部分保证人行使权利的，并不会对其他保证人产生效力，即债权人未在保证期间内向其他保证人行使权利，请求其他保证人承担其保证份额范围内的责任，意味着其放弃了权利，如果保证期间届满，则其他保证人免除保证责任，此种情形应无争议。
其次，在不真正连带的共同保证中，即如果是数个保证人分别对同一债务提供保证，并且没有约定保证份额的，此时由于数个保证人之间并无意思联络，甚至可能相互之间为“陌生人”彼此不知道对方的存在，此时债权人在保证期间内对部分保证人行使权利，在其他保证人尚不知情的情形下，其效力当然不能及于其他保证人。
最后，在真正连带的共同保证中，如果是债权人与数个保证人共同订立一份保证合同，约定数个保证人对同一债务承担连带责任，此时是否应当要求债权人在保证期间内逐一向数个保证人全部主张权利，始有锁定全部保证人保证责任的效果，理论与实务中均存有争议。
在真正连带共同保证中，债权人向部分保证人行使权利的效力，通常并不及于其他保证人，主要理由有：
其一，在保证合同的场合，只有保证人承担债务，债权人不负对待给付义务，保证人需要时刻准备履行保证责任；单独规定保证期间，其根本目的在于对债权人行使权利予以必要的限制，防止保证人的权利义务长期处于不确定状态，如果债权人未在保证期间行使权利，保证人的保证责任即告消灭。故此，设置保证期间制度的特殊目的，意在适当限制债权人行使权利的自由度，在连带共同保证的场合，不宜将其对部分保证人行使权利的效力扩展至其他保证人，保证人承担保证责任的基本前提，即为债权人在保证期间内向保证人行使了权利。与《民法典》第178条及第519条的规定相比，数个连带共同保证人与债权人之间的关系，尽管有时处于连带责任人（连带债务人）的地位，但其对债权人负有的保证债务毕竟具有从属性，主债务人是主债务的终局承担者，故此，此种情形，与《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释〔2020〕17号）第15条规定的关于诉讼时效中断的情形，二者在立法目的上存在明显不同，后者意在强调单纯连带债务背景下债权人利益的保护。
其二，关于连带共同保证人之间是否互有代表权的问题，在相关法律法规及司法解释并无明确规定时，在保证合同具有单务、无偿性质的情形下，不宜进一步加重保证人责任，尤其是在债权人向部分保证人行使权利，其他保证人对此并不知晓的情况下，其他保证人基于保证期间已经完成的事实，将原本准备用于履行保证责任的财产已经投入其他交易时，允许债权人根据其向部分保证人行使权利的事实再要求其他保证人承担保证责任，既有可能破坏已经进行的交易，也不符合保证人对法律规定形成的合理预期。此外，域外司法实践中，对于连带共同保证人之间是否互有代表权的问题，在特定情形下，亦有持否定意见的实例，比如《法国民法典》第2025条之（5）中摘引法国最高法院第一民事庭1995年6月13日的裁判观点认为，诸保证人之间的连带义务，在他们行使个人撤销保证之权利时，并不产生互为代表的效果。（参见：罗结珍译：《法国民法典》法律出版社2005年版，第1474页。）
其三，根据债权人与连带债务人（保证人）之间有绝对效力事项与相对效力事项的分别，即债权人对于部分连带债务人所为行为，其效力是否及于全体债务人，在比较法上，具有绝对效力事项呈现逐渐减少的趋势，在司法实践中，绝对效力事项的适用空间也比较少，具有相对效力的事项仍是原则性的，绝对效力的事项只是作为例外出现。（参见：王利明、杨立新、王轶、程啸著：《民法学》第六版，法律出版社2020年版，第551页。）
此外，根据原《担保法司法解释》第36条规定，连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。该规定背后蕴含的法理，即在主债务人与保证人构成连带责任时，由于债权人可以独立地向任何一方主张权利，故此，只有债权人向保证人主张权利时，才会形成保证债务诉讼时效中断的效果，并不因为双方的连带关系使两个诉讼时效同时中断。此处的法理逻辑，与《有关担保制度的解释》第29条的规定，在某种程度上体现了一脉相承的处理思路。
当然，《有关担保制度的解释》并未吸收原《担保法司法解释》第36条规定的相关内容，在诉讼时效中断的问题上，新司法解释的裁判尺度，似乎完全符合《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释〔2020〕17号）第15条规定。
三、《民法典》中关于共同保证人的追偿权规则
根据《有关担保制度的解释》第29条第2款的规定，在保证人互有追偿权时，保证人在丧失追偿权的范围内可以免除保证责任。故此，本条适用的前提，首先应当厘清保证人具有追偿权的具体情形。关于共同保证人之间是否有追偿权的问题，《民法典》第699条并未予以明确，对此，应当区分共同保证的具体类型来确定。
（一）按份共同保证人之间无追偿权
按份共同保证，是指保证人与债权人在保证合同中约定了各保证人应当承担的保证份额，债权人只能在约定的保证份额范围内请求各保证人承担保证责任，当然，在司法实践中，保证人与债权人之间关于保证份额的约定，既可以在同一份保证合同中约定，也可以在分别订立的保证合同中约定。由于各保证人仅各自承担其保证份额内的保证责任，与其他保证人的保证责任并无交集，故此，每一个保证人在按照合同约定的份额承担保证责任后，在其承担的责任范围内可以向主债务人追偿，但各个保证人之间并无追偿权。
综上，在按份共同保证中，保证人的追偿权是对主债务人的追偿权，该追偿权的行使范围受到双重限制：一是各保证人的追偿权范围以约定的保证份额为限，对于超出约定份额的部分，保证人不能对主债务人追偿；二是以保证人实际承担的保证责任范围为限，保证人不能超出其实际承担的责任范围向主债务人追偿。
（二）连带共同保证人之间是否有追偿权
1. 关于连带共同保证人之间是否有追偿权的争议
关于连带共同保证人之间是否有追偿权，存在两种相反的观点。
支持连带共同保证人之间应当有追偿权的主要依据是《民法典》第519条、原《担保法》第12条及原《担保法司法解释》第20条第2款的规定。不支持连带共同保证人之间应当有追偿权的主要理由为：一是连带共同保证人之间是否有追偿权，应当与混合共同担保作体系化解释，《民法典》第392条及原《物权法》第176条原则上确立了混合共同担保人之间没有相互追偿权的规则，基于共同保证的原理与混合担保的原理相同，故此，对共同保证应作相同解释；二是《民法典》第599条舍弃了原《担保法》第12条的规定，立法者对此持否定的态度比较明确；三是在各担保人之间没有共同担保的意思时，担保人相互追偿没有法理依据，既违背担保人提供担保的初衷，同时相互追偿时份额难以确定并且计算复杂，在最终向主债务人追偿时，形成循环追偿，程序上费时费力，效益上不经济；四是《九民会纪要》第56条对混合担保人之间的追偿权明确予以否定。
2. 法工委释义中的观点
法工委释义中的观点主要包括两个方面的内容：
一是多个保证人之间是否有追偿权应当与混合共同担保作体系化解释，故此，人保中多个保证人之间不应当有相互追偿权，除非当事人有特别约定。
二是如何界定当事人之间的特别约定，可以结合《民法典》第519条关于多数人之债的规定。在连带共同保证的情形下，如果多个保证人之间明确约定为连带共同保证，即多个连带共同保证人之间就共同担保形成合意，可以参照适用《民法典》第519条关于连带债务的规则，保证人之间有相互追偿权；如果保证人之间没有约定，则按照《民法典》第699条规定，保证人之间没有约定保证份额的，此时该条确立的是不真正连带规则，保证人之间不能相互追偿。
法工委释义中上述观点的理由在于：如果多个保证人之间没有特别的意思联络，意味着多个保证人偶然性地共同为同一债务提供担保，在彼此之间没有特别意思联络的情形下，保证人之间相互追偿，欠缺法律上的请求权基础。
3. 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组在《民法典理解与适用》中的观点
最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编的《民法典理解与适用》中认为，共同保证人之间关于追偿权如无约定，应无追偿权。
（三）《有关担保制度的解释》第29条第2款规定的理解与适用
1. 本款规定的适用前提
《有关担保制度的解释》第29条第2款规定适用的前提是，多个保证人之间相互有追偿权，即在多个保证人为同一债务提供担保时，保证人明确约定相互之间为连带共同保证关系，此时参照《民法典》第519条的规定，按照真正连带规则，保证人之间可以相互追偿。
2. 本款适用的核心要素
在多个保证人相互有追偿权的情形下，债权人未在保证期间内向部分保证人行使权利，导致该部分保证人的保证责任消灭，即该部分保证人不再对债权人承担保证责任，其他保证人在承担保证责任后，其超过自己应当承担的份额部分，对该部分保证人的追偿权丧失了请求权基础，其过错在于债权人怠于在保证期间内行使权利，故此，该部分无法追偿的损失，不应由其他保证人承担，即其他保证人在此范围内免除保证责任。
编辑：朱 琳
排版：熊媛媛
审核：刘 畅
觉得内容还不错的话，给我点个“赞”和“在看”呗